隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中地位的日益凸顯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)尤其是專利權(quán)確權(quán)在整個(gè)專利訴訟環(huán)節(jié)中具有重要地位。巨額標(biāo)的或者要求訴訟禁令的專利訴訟過程中，最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)往往就是專利無效宣告請(qǐng)求程序，而在專利無效宣告請(qǐng)求過程中，不管是請(qǐng)求人，還是專利權(quán)人，其中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的采信與否，往往能對(duì)最后的結(jié)論起到?jīng)Q定性的影響。筆者在此試圖對(duì)無效程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的采信問題做一些探討，希望能對(duì)大家有所借鑒。

 

　　我國(guó)《專利審查指南》規(guī)定：無效宣告程序中有關(guān)證據(jù)的各種問題，適用本指南的規(guī)定，本指南沒有規(guī)定的，可參照人民法院民事訴訟中的相關(guān)規(guī)定。雖然專利無效程序中的證據(jù)規(guī)則一般來說遵從民事侵權(quán)中證據(jù)的一般規(guī)則，但是基于專利制度的一些特殊性，專利無效程序中的一些證據(jù)規(guī)則和普通的民事訴訟證據(jù)規(guī)則并不完全相同，存在一定的特殊性，比如其作為現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)或者需要進(jìn)行公開，或者處于不特定人“想得知就能得知”的狀態(tài)。目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的采信沒有統(tǒng)一的、具有可操作性的判定標(biāo)準(zhǔn)，并且由于辦案人員個(gè)體對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)識(shí)存在不同的解讀，也會(huì)出現(xiàn)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況。

 

　　下面，筆者試圖對(duì)影響網(wǎng)絡(luò)證據(jù)采信的幾個(gè)方面進(jìn)行大致梳理。

 

　　合法性

 

　　基本上，影響網(wǎng)絡(luò)證據(jù)合法性的因素主要包括兩方面：1.證據(jù)的產(chǎn)生是不是合法；2.證據(jù)的獲取是不是合法。

 

　　證據(jù)的產(chǎn)生是不是合法，指的是證據(jù)是不是通過合法手段產(chǎn)生的，具體到無效程序中試用的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)而言，例如非法網(wǎng)站（例如網(wǎng)站沒有備案,或者超時(shí)間經(jīng)營(yíng)等）上產(chǎn)生的證據(jù),例如帖子、視聽資料等，或者合法網(wǎng)站上以非法手段產(chǎn)生的證據(jù)等，都屬于不具備合法性的證據(jù)。

 

　　證據(jù)的獲取是不是合法，常見于域外證據(jù)未進(jìn)行恰當(dāng)?shù)墓C認(rèn)證等。曾經(jīng)有這樣一個(gè)案例,是國(guó)內(nèi)公證人員到域外公證產(chǎn)生證據(jù)，這樣的證據(jù)即使其他條件沒問題，但由于其獲取過程不合法，因此顯然其證據(jù)也是不能被采信的。通常而言，域外網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以通過在中國(guó)香港公證獲得，例如境內(nèi)限制訪問的網(wǎng)站互聯(lián)網(wǎng)檔案館等。

 

　　真實(shí)性

 

　　影響網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實(shí)性的因素多種多樣，包括證據(jù)來源的網(wǎng)站不權(quán)威、內(nèi)容存在被編輯的可能等，這也是通常最容易對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)最終是否被采信產(chǎn)生影響的重要因素。一般而言，來自第三方無利害關(guān)系人的證據(jù)，只要合法性沒有問題，原則上真實(shí)性都應(yīng)該予以認(rèn)可。雖然技術(shù)上來講，網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)都是可以進(jìn)行編輯并且公開時(shí)間不一定一成不變（也不一定有修改痕跡），但是對(duì)當(dāng)事人而言，造假的成本極高，除非有證據(jù)支持。

 

　　關(guān)聯(lián)性

 

　　網(wǎng)絡(luò)證據(jù)關(guān)聯(lián)性包括網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與其他構(gòu)成證據(jù)鏈的證據(jù)之間是否存在關(guān)聯(lián)性、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與侵權(quán)產(chǎn)品或方法之間的關(guān)聯(lián)性等。關(guān)聯(lián)性不成立，則要么其證據(jù)鏈不能成立，證據(jù)成為孤證，要么與侵權(quán)產(chǎn)品或方法之間沒有聯(lián)系，缺乏證明力。

 

　　公開性

 

　　影響網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開性的因素也很多，并且公開性是民事訴訟證據(jù)規(guī)則之外的專利領(lǐng)域的特殊要求，因而公開性的判定通常有一定的難度，存在一定程度的混亂。比較常見的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開是出版物的公開（例如CNKI的非專利文獻(xiàn)等），其上面刊印有出版時(shí)間和印刷時(shí)間，這種比較容易界定。另外比較常見的是網(wǎng)絡(luò)視聽證據(jù)、博客、朋友圈、QQ空間等非出版物證據(jù)，這種證據(jù)的公開性判斷往往比較復(fù)雜，一般要結(jié)合網(wǎng)站發(fā)布規(guī)則、用戶修改規(guī)則、用戶隱私策略、是否存在相反證據(jù)等進(jìn)行綜合判斷。

 

　　例如：

 

　?。?）對(duì)于來源于某網(wǎng)站的視頻，一般而言其發(fā)布/上傳時(shí)間被認(rèn)定為其公開時(shí)間；

 

　?。?）如果根據(jù)網(wǎng)站規(guī)則需要對(duì)其發(fā)布的內(nèi)容進(jìn)行一定時(shí)間的審核才能發(fā)布，則實(shí)際上其公開時(shí)間應(yīng)該是其審核通過后予以發(fā)布的時(shí)間；

 

　?。?）如果內(nèi)容發(fā)布后，用戶可以對(duì)其發(fā)布的內(nèi)容進(jìn)行編輯，如果編輯后顯示的時(shí)間是編輯的時(shí)間，則其公開時(shí)間以編輯時(shí)間為準(zhǔn)，如果編輯后仍然顯示第一次發(fā)布的時(shí)間，則其公開時(shí)間是無法確認(rèn)的，需要進(jìn)一步進(jìn)行舉證證明；

 

　　（4）如果內(nèi)容發(fā)布后，根據(jù)其隱私規(guī)則，可以隨意修改其狀態(tài)為公開或針對(duì)特定人公開，或者修改為不公開，其顯示時(shí)間并不發(fā)生變化，則其公開時(shí)間也無法確認(rèn)，需要進(jìn)一步舉證證明；

 

　?。?）如果其發(fā)布后，存在反證證明其發(fā)布的內(nèi)容與其之前公布的內(nèi)容不符，則其公開時(shí)間也無法確認(rèn)，需要進(jìn)一步舉證證明。

 

　　下面，筆者通過一個(gè)具體案例進(jìn)行簡(jiǎn)單分析和探討。

 

　　前段時(shí)間，業(yè)界曾經(jīng)熱議微信朋友圈發(fā)布的內(nèi)容是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)，并有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，其重點(diǎn)在于我國(guó)《專利審查指南》中“公眾想得知就能得知”的狀態(tài)是否成立，如果認(rèn)同這一點(diǎn)，其實(shí)處理起來就相對(duì)簡(jiǎn)單。而這一點(diǎn)其實(shí)是專利制度作為舶來品的“普通常識(shí)”或“國(guó)際慣例”，這是專利領(lǐng)域的特殊性，因此，筆者認(rèn)為不能遵從民事訴訟法中關(guān)于證據(jù)的規(guī)則，而應(yīng)進(jìn)行特殊考量。由于微信朋友圈本身就不是一個(gè)公共開放空間，不管作為所謂的“微商”會(huì)不會(huì)努力推廣，其在微信朋友圈的發(fā)布都是有限空間，一般公眾想得知是無法確定一定能得知的，除非有人將其發(fā)布到微信公眾號(hào)（任何人訂閱就可得知）或者其他網(wǎng)絡(luò)空間（任何人一搜索即可找到），需要進(jìn)一步舉證。因此，筆者認(rèn)為僅僅在微信朋友圈發(fā)布不宜認(rèn)定為公開。

 

　　從上述分析可見，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的采信與否還涉及舉證責(zé)任的分配，專利審查機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力以及待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。通常我們看到的未被采信的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，并非是其待證事實(shí)不能成立，往往是其未盡到舉證責(zé)任，導(dǎo)致其證明力存疑。

 

　　總之，如今網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的被采信與否，在專利無效程序中越來越重要，在相關(guān)規(guī)定沒有明確之前，可能會(huì)存在較大爭(zhēng)議。但是隨著這類案例的不斷增多，相信業(yè)界會(huì)達(dá)成較為普遍的共識(shí)。