引言:最近，《中華商標(biāo)》雜志刊登的《馳名商標(biāo)公示制度研究》一文指出：馳名商標(biāo)認(rèn)定的個(gè)案效力在一定程度上增加了跨類保護(hù)的不確定性，而不是使得跨類保護(hù)更為確定，該文認(rèn)為：有必要將馳名商標(biāo)認(rèn)定的詳細(xì)信息向社會(huì)公布，讓公眾有機(jī)會(huì)獲知相關(guān)商標(biāo)獲得馳名保護(hù)的具體情況。這樣既維護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的利益、保障了善意第三人的“知情權(quán)”，也利于市場交易。“公示”的信息也給馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)構(gòu)提供了參考因素，既可在堅(jiān)持“個(gè)案”原則下提高認(rèn)定效率，亦是司法、行政公開的趨勢所向。


這個(gè)觀點(diǎn)乍一看令人感覺眼前一亮，似乎這是一個(gè)很有創(chuàng)新的制度設(shè)計(jì)。但是細(xì)讀此文，筆者發(fā)現(xiàn)該文在行文邏輯和基本概念上存在不小的問題： 

 

一、 馳名商標(biāo)公示無法減少跨類保護(hù)的不確定性


在原文中，作者提出了這樣一個(gè)觀點(diǎn)：“由于已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)可以取得跨類保護(hù)，從而取得強(qiáng)大的保護(hù)效力。然而未經(jīng)公示的卻具有極強(qiáng)效力的馳名商標(biāo)會(huì)成為市場競爭者腳下的‘地雷’，極大降低市場交易效率”。


作者的這一“發(fā)現(xiàn)”是其整篇文章立論的基礎(chǔ)，全文都是在這一問題的前提之下進(jìn)行論述的。按照作者的邏輯，因?yàn)樽缘鸟Y名商標(biāo)可以取得跨類保護(hù)，所以若不進(jìn)行馳名商標(biāo)公示則很難讓包括市場競爭者在內(nèi)的廣大公眾知曉該商標(biāo)的馳名，因而也很難知曉該商標(biāo)在法律上是進(jìn)行跨類保護(hù)的。我們?nèi)舭凑兆髡叩倪@一邏輯思考下去，就很容易發(fā)現(xiàn)其中的矛盾之處。


根據(jù)我國《商標(biāo)法》中的定義，馳名商標(biāo)是指“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”。在該定義下，認(rèn)定馳名商標(biāo)的唯一要件是“為相關(guān)公眾所熟知”。何為相關(guān)公眾，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》第二條第二款中規(guī)定：“相關(guān)公眾應(yīng)包括但不必局限于:

(1)使用該商標(biāo)的那些商品或服務(wù)的實(shí)際和或潛在的消費(fèi)者。

(2)使用該商標(biāo)的那些商品或服務(wù)的銷售渠道中所涉及的人員。

(3)經(jīng)營使用該商標(biāo)的那一類商品或服務(wù)的商業(yè)界人士”。


由此可見，在馳名商標(biāo)的認(rèn)定中,相關(guān)公眾的界定范圍是較為寬泛的。該文中所提到的馳名商標(biāo)“地雷”的主要指向?qū)ο?mdash;—市場競爭者，無論是馳名商標(biāo)所有人現(xiàn)存的還是潛在的市場競爭者，都是落入相關(guān)公眾的范圍之中的。總之，一個(gè)商標(biāo)在相關(guān)公眾范圍內(nèi)的公知是該商標(biāo)成為馳名商標(biāo)并獲得跨類保護(hù)的前提。因此，如果一個(gè)商標(biāo)為馳名商標(biāo)，那么其必然是為該商標(biāo)所有人相互競爭的其他市場競爭者所熟知的，也就是說其在相關(guān)公眾范圍內(nèi)是處于一種公知狀態(tài)。在該種狀態(tài)下，馳名商標(biāo)并不需要再附加一個(gè)“公示制度”來對(duì)相關(guān)市場競爭者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警。


如果存在較為極端的情形，那就是該“地雷”涉及的生產(chǎn)經(jīng)營者與馳名商標(biāo)所有人使用商標(biāo)類別的差別很大，以至于其可能沒有落入相關(guān)公眾的范圍之內(nèi)。在這種情形下，使用人對(duì)馳名商標(biāo)的使用在很大程度上是不會(huì)導(dǎo)致公眾的聯(lián)想或者誤認(rèn)的，同樣也就不會(huì)存在對(duì)馳名商標(biāo)的“沖淡”的可能，因此也就不會(huì)侵犯已注冊馳名商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)。


總之，第三人是否要在與馳名商標(biāo)商品不相同或不相類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，如果作為一個(gè)誠信的經(jīng)營主體，應(yīng)該是可以正常地作出自己的判斷的。

 

二、馳名商標(biāo)公示無法產(chǎn)生任何法律效力


至于關(guān)于馳名商標(biāo)認(rèn)定嚴(yán)格遵守個(gè)案認(rèn)定和被動(dòng)認(rèn)定原則的闡述，也是明確規(guī)定在我國《商標(biāo)法》之中的。既然如此，馳名商標(biāo)公示制度到底具有怎樣的法律效力？其在法律上的意義何在？


馳名商標(biāo)的認(rèn)定只能是由商標(biāo)局、商評(píng)委以及指定的人民法院在處理具體的案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的申請做出爭議商標(biāo)在該特定案件中是否為馳名商標(biāo)的認(rèn)定，是“一案一認(rèn)定”，并且商標(biāo)作為馳名商標(biāo)的受保護(hù)記錄并不是后案中該商標(biāo)馳名認(rèn)定的依據(jù)，僅能作為后案認(rèn)定的考慮因素之一。


雖然也有學(xué)者認(rèn)為出于對(duì)判決既判力以及提高訴訟效率避免累訴的考慮，馳名商標(biāo)認(rèn)定的判決可以有條件反復(fù)利用[3]，但是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在司法實(shí)踐中是應(yīng)當(dāng)遵行嚴(yán)格的個(gè)案判定原則的。所以，馳名商標(biāo)的公示是無法爭取得到其法律效力空間的。


該文在第三部分的“公示效力”部分指出：“以數(shù)據(jù)庫公示馳名商標(biāo)的主要功能在于提供一種額外的信息服務(wù)，公布被認(rèn)定的馳名商標(biāo)的信息，并不是具有特殊法律保護(hù)效力的行政決定......數(shù)據(jù)庫的證明可作為證據(jù)使用，法院或糾紛處理機(jī)構(gòu)應(yīng)予考慮”。因此該作者所闡述的公示效力實(shí)際也是表達(dá)了該公示制度是沒有法律效力的意思。


雖然如該作者所言，設(shè)立這樣一個(gè)數(shù)據(jù)庫的確會(huì)更方便當(dāng)事各方查詢以調(diào)取證據(jù)。但筆者認(rèn)為，這一方便并不是商標(biāo)行政部門所應(yīng)當(dāng)提供的，且我國目前已有很多渠道查詢法院、商標(biāo)行政部門對(duì)于馳名商標(biāo)認(rèn)定的判例，設(shè)立一個(gè)沒有任何法律效力的公示制度無異于畫蛇添足。同時(shí)，原文中所涉及的公示異議制度以及公示的期限等等均無意義。

 

三、 馳名商標(biāo)公示不能混同于商標(biāo)注冊公告


該文在“馳名商標(biāo)公示制度比較法分析”部分，著重介紹了日本馳名商標(biāo)的防御商標(biāo)注冊公告制度，該作者認(rèn)為“防御商標(biāo)制度相當(dāng)于采用‘申請審查型’的馳名商標(biāo)公示制度” 并且將該項(xiàng)制度歸類為“效力較強(qiáng)的馳名商標(biāo)公示制度”。顯然，作者在其文章中將日本對(duì)馳名商標(biāo)的防御商標(biāo)的注冊公告視為了一種馳名商標(biāo)的公示制度。


但是，依筆者的理解，商標(biāo)注冊的公告制度與所謂馳名商標(biāo)的公示制度是有著本質(zhì)上的不同的，不能夠混為一談。


商標(biāo)注冊的公告制度，其實(shí)質(zhì)上是在商標(biāo)的注冊階段的一種通過先期公告以使得在先權(quán)利人或其他利益相關(guān)方及時(shí)了解到商標(biāo)正在注冊程序中這一狀態(tài)，并使得利益相關(guān)方及時(shí)申明其合法權(quán)益以確保商標(biāo)符合注冊條件的制度。


而該文中設(shè)計(jì)的馳名商標(biāo)公示制度，既不能產(chǎn)生像物權(quán)登記公示那樣的確權(quán)效果，也無法作為馳名商標(biāo)認(rèn)定的直接依據(jù)，該制度也自然不能產(chǎn)生商標(biāo)注冊公告和異議那樣的法律效果，其公示本身并沒有任何法律上的效力，也不能解決作者在開篇所提出的問題。

 

結(jié)語


一個(gè)商標(biāo)在相關(guān)公眾范圍內(nèi)的公知是該商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的前提，一旦商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，則意味著該商標(biāo)在其市場競爭者當(dāng)中已經(jīng)成為公知，至少法律推定競爭者對(duì)該商標(biāo)已經(jīng)知曉。在這種情況下，市場競爭者是否對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行跨類使用取決于企業(yè)自己的風(fēng)險(xiǎn)判斷，即使企業(yè)出于經(jīng)營策略的考慮對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了跨類使用，也屬于企業(yè)自己承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)范圍。

這一風(fēng)險(xiǎn)是在法治環(huán)境下市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的合理風(fēng)險(xiǎn)，其與是否設(shè)立馳名商標(biāo)公示制度無關(guān)，更何況我國目前有相關(guān)的馳名商標(biāo)認(rèn)定記錄查詢渠道，并不存在明顯的信息不對(duì)稱問題。所以，原文所提到的所謂困局并不是應(yīng)當(dāng)通過制度層面解決的問題。在實(shí)踐中，相關(guān)企業(yè)和個(gè)人應(yīng)當(dāng)提高商標(biāo)法律意識(shí)，對(duì)自身的經(jīng)營管理進(jìn)行科學(xué)決策，做好法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，這才是市場參與者避免觸碰馳名商標(biāo)跨類保護(hù)“地雷”的正確應(yīng)對(duì)之道。